Tác động bất lợi của Luật Cạnh tranh đến M&A

TS. Phạm Hoài Huấn (*)

(TBKTSG) - Có nhiều lý do để các doanh nghiệp tiến hành các giao dịch thâu tóm, sáp nhập (M&A): nhằm hoàn thiện chuỗi sản xuất, giảm sức ép cạnh tranh hoặc tận dụng tính kinh tế của quy mô. Trong bối cảnh kinh tế khó khăn vì đại dịch Covid-19, sự đứt gãy chuỗi cung ứng, nhu cầu liên kết thông qua các giao dịch M&A sẽ gia tăng (1). Nhưng dường như Việt Nam lại đang siết quá mức các giao dịch M&A.

Nhóm nhà đầu tư lớn do KKR đại diện đầu tư vào Vinhomes đã góp đến 651 triệu đô la vào giao dịch của nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong 6 tháng 2020. Ảnh minh họa: Website Vinhomes.

Các giao dịch M&A một mặt tạo ra giá trị tích cực cho các bên nhưng mặt khác, dưới những điều kiện nhất định nó phá vỡ cấu trúc cạnh tranh trên thị trường và đe dọa quyền lợi của người tiêu dùng. Chính vì lẽ đó, Nhà nước luôn kiểm soát các giao dịch này, đặc biệt là các giao dịch M&A giữa các đối thủ cạnh tranh.

Nghị định 35/2020/NĐ-CP ngày 24-3-2020 hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh đã có hướng dẫn quan trọng về kiểm soát M&A. Cách tiếp cận của Nghị định 35 đó là xác lập nên một ngưỡng kiểm soát.

Theo đó, (i) nếu giao dịch M&A dưới ngưỡng kiểm soát, các bên được tự do tiến hành mà không cần thực hiện bất cứ một thủ tục gì; (ii) nếu giao dịch M&A thuộc ngưỡng kiểm soát, các bên bắt buộc phải thông báo cho cơ quan có thẩm quyền. Tùy vào việc cơ quan này thẩm định mà theo đó giao dịch sẽ có thể được tiến hành, tiến hành và phải đáp ứng các điều kiện nhất định hoặc bị cấm(2).

Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được xác định căn cứ vào một trong các tiêu chí sau đây:

- Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;

- Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế;

- Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế;

- Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế(3).

Với góc nhìn của một người chuyên tư vấn các giao dịch M&A, tôi cho rằng có hai điều sau đây là đáng ngại nổi lên từ hướng dẫn của Nghị định 35 về kiểm soát các giao dịch M&A:

- Việt Nam đang siết các giao dịch M&A một cách đáng kinh ngạc. Với các doanh nghiệp có quy mô từ 3.000 tỉ đồng hoặc giá trị thương vụ M&A đến 1.000 tỉ đồng là đã rơi vào tầm ngắm của Luật Cạnh tranh rồi.

- Các tiêu chí kiểm soát mang tính cảm tính và rất khó lượng hóa(4).

Từ nghiên cứu của mình, với một thái độ dè dặt, tôi cho rằng có ba kết luận sau đây được rút ra:

Thứ nhất: Chính phủ, mà trực tiếp nhất là Bộ Công Thương, dường như đang chưa có một thái độ và/hoặc mục tiêu rõ ràng cho việc kiểm soát thị trường.

Câu hỏi đặt ra là tại sao lại phải đặt ngưỡng kiểm soát ở mức thấp như vậy? Tại sao trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam vẫn muốn phân mảnh thị trường, thay vì khuyến khích một thị trường tập trung? Làm thế nào để bảo vệ ngành sản xuất của Việt Nam trước tác động của các hiệp định thương mại tự do nếu không thể tập trung thị trường và hình thành nên các doanh nghiệp đầu ngành?

Thứ hai: Các doanh nghiệp làm ăn nghiêm túc sẽ phải đối diện với sự thật là chi phí giao dịch trong các vụ M&A sẽ tăng lên một cách đáng kể. Những giải trình với cơ quan quản lý cạnh tranh chưa bao giờ là các thủ tục dễ dàng. Theo đó, chi phí luật sư và các chi phí có liên quan về kế toán, tài chính và nghiên cứu thị trường cộng với thời gian chờ có sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền sẽ góp phần tạo nên hệ lụy xấu cho thị trường.

Thứ ba: Tính khó dự đoán của việc kiểm soát cũng là một trong những yếu tố gây hại. Bởi, như trên đã đề cập, các tiêu chí kiểm soát của Luật Cạnh tranh mang tính cảm tính cao. Theo đó, nguyên tắc lập luận hợp lý (rule of reason) sẽ được áp dụng một cách mạnh mẽ trong việc kiểm soát. Mặc dù về mặt câu chữ có vẻ cách diễn đạt của Nghị định 35 rất gần với cách mà Mỹ đang làm.

Nhưng để một cơ quan cạnh tranh non trẻ của Việt Nam sử dụng cái quyền tự do cao độ giống như cách mà Mỹ dành cho cơ quan chống độc quyền của mình, nơi mà kinh nghiệm kiểm soát cùng với mức độ phát triển ở bậc nhất của thế giới, tôi cho rằng đó chưa phải là cách tiếp cận phù hợp dành cho Việt Nam, chí ít là trong giai đoạn hiện nay.

Một thị trường phát triển là một thị trường mà pháp luật phải tạo nên sự thuận tiện cho các giao dịch, giảm chi phí và dễ dự đoán. Nhưng cách mà Nghị định 35 đang áp dụng, dường như mức độ đáp ứng khía cạnh này, là rất hạn chế.

(*) Cố vấn pháp lý Victory LLC.

(1) Để thuận tiện cho việc trình bày, trong bài này các khái niệm tập trung kinh tế và/hoặc thâu tóm, sáp nhập được sử dụng với cùng một nghĩa.

(2) Khoản 1 điều 41 Luật Cạnh tranh 2018.

(3) Khoản 2 điều 33 Luật Cạnh tranh 2018.

(4) Chi tiết tại các điều 15, điều 16 Nghị định 35/2020/NĐ-CP