Lỗ hổng pháp lý giao dịch tiền ảo, forex và đánh bạc với nước ngoài

LS. Trương Thanh Đức (*)

(KTSG) - Hiện nay, các quy định pháp luật đối với giao dịch tiền ảo, forex (giao dịch ngoại hối) và đánh bạc với nước ngoài chưa cụ thể, rõ ràng, nên thiếu cơ sở pháp lý để quản lý và ngăn ngừa hệ lụy xấu có thể xảy ra(1).

Pháp lý giao dịch tiền ảo

Tiền ảo là một loại quyền tài sản, một sự tồn tại khách quan, không phụ thuộc vào sự định danh cụ thể của pháp luật hay sự công nhận của bộ ngành nào.

Vào các năm 2014 và 2017, Ngân hàng Nhà nước (NHNN) đã giải thích: tiền ảo là một loại tài sản, hàng hóa (Thông cáo báo chí ngày 22-7-2014; Công văn 5747/NHNN-PC ngày 21-7-2017). Năm 2016, Bộ Tài chính đã xác định tiền ảo là quyền tài sản (Công văn 4356/BTC-TCT ngày 1-4-2016).

Năm 2018, Bộ Công Thương cũng đã gián tiếp thừa nhận tiền ảo là một loại tài sản (Công văn 1402/BCT-ĐTĐL ngày 22-2-2018). Tuy nhiên, năm 2017, Tòa án Nhân dân tỉnh Bến Tre đã phán quyết trong một bản án, cho rằng tiền ảo không phải là hàng hóa (Bản án sơ thẩm số 22/2017/HC-ST ngày 21-9-2017).

Dù tiền ảo là gì thì cũng không bị pháp luật cấm việc tạo ra, đào và giao dịch nói chung như đầu tư, kinh doanh, trao đổi, tặng cho, mà chỉ cấm việc phát hành, cung ứng và sử dụng tiền ảo làm phương tiện thanh toán.

Năm 2018, Chính phủ đã chỉ đạo NHNN “phối hợp với các bộ, ngành liên quan đấu tranh, phòng ngừa, ngăn chặn các hoạt động lợi dụng hệ thống ngân hàng, hệ thống thanh toán để mua bán, trao đổi tiền ảo, sử dụng tiền ảo làm phương tiện thanh toán trái với quy định pháp luật” (Nghị quyết 23/NQ-CP ngày 8-4-2018).

Trên cơ sở đó, NHNN đã có chỉ thị, trong đó yêu cầu: “Các tổ chức tín dụng, tổ chức cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán không được cung ứng dịch vụ thanh toán, thực hiện giao dịch thẻ, cấp tín dụng qua thẻ, hỗ trợ xử lý, thanh toán, chuyển tiền, bù trừ và quyết toán, chuyển đổi tiền tệ, thực hiện giao dịch thanh toán, chuyển tiền qua biên giới liên quan tới giao dịch tiền ảo cho khách hàng do có thể phát sinh những rủi ro về rửa tiền, tài trợ khủng bố, gian lận, trốn thuế” (Chỉ thị 02/CT-NHNN ngày 13-4-2018). Như vậy, chỉ thị này không chỉ ngăn chặn tiền ảo tham gia vào chức năng thanh toán, mà còn ngăn chặn các tổ chức tín dụng và tổ chức cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán tham gia vào mọi giao dịch khác liên quan đến tiền ảo.

Như vậy, với những cơ sở như trên, các giao dịch tiền ảo trong nước và với nước ngoài, không thông qua ngân hàng hoặc tuy thông qua ngân hàng nhưng không “hiển thị” thông tin liên quan đến tiền ảo, thì mặc nhiên vẫn được diễn ra một cách hợp pháp, hợp lệ.

Pháp lý giao dịch forex và đánh bạc với nước ngoài

Các hoạt động ngoại hối liên quan đến đầu tư, thanh toán xuất nhập khẩu; việc sử dụng ngoại hối và các giao dịch forex diễn ra ở trong nước đã có những quy định cụ thể, chặt chẽ tại Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 và các quy định hướng dẫn chi tiết. Các hoạt động đánh bạc (kinh doanh casino và đặt cược) ở trong nước cũng đã được quy định cụ thể tại Nghị định 03/2017/NĐ-CP và 06/2017/NĐ-CP. Giao dịch forex và đánh bạc ngoài các quy định của pháp luật là bất hợp pháp.

Tuy nhiên, đối với giao dịch forex và đánh bạc với nước ngoài, nhất là đối với cá nhân, thì gần như chưa có quy định cụ thể của pháp luật. Khi đó, các bên được phép áp dụng các quy định mang tính nguyên tắc là “tự do hóa đối với giao dịch vãng lai” và thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế theo quy định tại điều 5 và 6, Pháp lệnh Ngoại hối.

Do đó, cá nhân trong nước có thể giao dịch forex và đánh bạc trực tiếp trên thị trường quốc tế nếu các quốc gia liên quan không cấm. Tuy nhiên nếu chứng từ chuyển tiền thanh toán ghi nhận thông tin liên quan đến hai loại giao dịch này thì rất có thể bị ngân hàng “chặn lại” vì các quy định về nghiệp vụ thanh toán và chuyển tiền của ngân hàng không cho phép hoặc chưa có quy định để làm căn cứ thực hiện.

Một trong những rào chặn là Chỉ thị 02/CT-NHNN ngày 7-1-2021 của NHNN, trong đó có lưu ý các ngân hàng về công tác nhận biết và xác minh thông tin khách hàng; giám sát, kiểm tra, rà soát các giao dịch thẻ nhằm phòng ngừa, ngăn chặn các hành vi vi phạm pháp luật như giao dịch khống, giao dịch liên quan đến cờ bạc, cá độ, kinh doanh ngoại hối, chứng khoán, tiền ảo, tiền điện tử. Tuy nhiên, chỉ thị này không phải là văn bản quy phạm pháp luật, nên đúng ra thì chỉ không được thực hiện các giao dịch nếu như đã có điều luật quy định cấm.

Do vậy, nếu như giao dịch forex, cá độ không chuyển tiền qua kênh ngân hàng hoặc qua kênh ngân hàng, nhưng không thể hiện để thực hiện các giao dịch mà luật cấm thì sẽ không đủ sở sở pháp lý để ngăn chặn.

Xác định pháp lý

Theo quy định của pháp luật hiện hành, giao dịch tiền vay thì cần phải xác định rõ mục đích, còn tiền gửi và thanh toán thì không bắt buộc, nhất là thanh toán qua thẻ, ví điện tử và các hoạt động thanh toán theo phương thức điện tử khác.

Vì vậy, đối với các giao dịch nói chung, giao dịch tiền ảo, forex, đánh bạc nói riêng thông qua các tổ chức tín dụng (như ngân hàng), các tổ chức tài chính khác (như ví điện tử là trung gian thanh toán) và một số loại hình doanh nghiệp (như kinh doanh trò chơi có thưởng, casino) chủ yếu chỉ kiểm soát việc tuân thủ các quy định của Luật Phòng chống rửa tiền năm 2012 (như nhận biết khách hàng, báo cáo giao dịch lớn và giao dịch đáng ngờ khác).

Vì vậy, muốn cấm hay quản lý chặt chẽ giao dịch tiền ảo, forex và đánh bạc với nước ngoài thì cần phải được quy định trong các điều luật một cách cụ thể, rõ ràng, đồng thời phải có giải pháp đồng bộ, chặt chẽ.

(1) Bài này tham khảo cuốn sách Cẩm nang pháp luật ngân hàng, NXB Chính trị Quốc gia Sự thật, 2019 của Luật sư Trương Thanh Đức,

(*) Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.