Luật lệ cũng phải có... ngoại lệ

Trương Trọng Hiểu (*)

(TBKTSG) - Luật là “quy tắc”, cần chặt chẽ và có tính ràng buộc bắt buộc. Nhưng luật là... cuộc sống, nên luật cũng phải linh hoạt. Các ngoại lệ của luật vì vậy xuất hiện. Thậm chí, nếu chưa có thì các ngoại lệ mới có thể ngay tức khắc được thiết lập để loại bỏ sự cứng nhắc của luật hiện thời. Thực tế, dịch Covid-19 đã là nguyên cớ cho nhiều ngoại lệ mới của luật hình thành.

Singapore cho phép doanh nghiệp “bắt tay” trong mùa dịch

Giữa tháng 7-2020, khi dịch Covid-19 tiếp tục vượt đỉnh, Ủy ban Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Singapore (CCCS) chính thức đưa ra bản hướng dẫn mở đường cho các mối hợp tác giữa các doanh nghiệp. Đơn cử, danh mục các trường hợp ngoại lệ này bao gồm các hoạt động liên kết sản xuất, liên kết phân phối và tiếp thị và liên kết mua. Việc chia sẻ các thông tin kinh doanh, thương mại cho nhau cũng không bị xem là vi phạm trong trường hợp này.

Thông thường, đây là các hành vi có thể gây hạn chế cạnh tranh, vì vậy có thể bị CCCS điều tra và cáo buộc là vi phạm pháp luật cạnh tranh. Nhưng do những gãy đổ về logistics và chuỗi cung ứng mùa dịch Covid-19 mà CCCS quyết định tạm thời áp dụng ngoại lệ cho giai đoạn này. Không những thế, theo CCCS, đây là cách nhằm để cải thiện hoạt động sản xuất, phân phối, và tiến trình phát triển kinh tế lẫn cải tiến kỹ thuật.

Đương nhiên, để được hưởng chính sách này, các hoạt động hợp tác kinh doanh nói trên không được phép dính dáng đến hành động ấn định giá, dẫn giá, phân chia thị trường và giới hạn kinh doanh. Đây là các hành vi phản cạnh tranh và luôn bị xem là vi phạm cạnh tranh.

Đặc biệt, lợi ích kinh tế ròng (net economic benefit - NEB) được CCCS nhắc lại như một tiêu chí quan trọng để “ngoại lệ hóa” các thỏa thuận mua - bán nói trên. Với tiêu chí về NEB thì ít ra các thỏa thuận này, thậm chí là sự giới hạn này, đã là lựa chọn tối ưu, khó có sự thay thế tốt hơn, trong bối cảnh dịch bệnh hiện nay.

Mua lại doanh nghiệp có nguy cơ phá sản

Có thể, không quá mới để nói về chuyện mua bán - sáp nhập doanh nghiệp trong mùa dịch Covid-19. Nhưng cũng có một thực tế cần được nhắc lại là không ít trường hợp, doanh nghiệp bị mua lại là doanh nghiệp bị gặp khó và “hụt hơi” do dịch bệnh kéo dài. Cũng vì lẽ đó, nhiều thương vụ mua lại như vậy đã không khó vượt qua khung rà soát của cơ quan cạnh tranh các nước.

Hơn lúc nào hết, điều kiện về doanh nghiệp có nguy cơ phá sản (failing company) được các bên tận dụng khai thác để phản biện trước những cáo buộc vi phạm của các cơ quan rà soát sáp nhập doanh nghiệp.

Thực ra, đây là lý thuyết được vận dụng trong đánh giá tác động của một vụ sáp nhập tại hầu hết các hệ thống pháp luật cạnh tranh lớn như Mỹ, Liên minh châu Âu (EU) và Nhật Bản. Tại Mỹ, tiếp cận này bắt đầu xuất hiện trong một án lệ được tòa án Mỹ tuyên vào năm 1930 để rồi chính thức hiện diện trong bản hướng dẫn rà soát sáp nhập của Ủy ban Thương mại liên bang (FTC) và Bộ Tư pháp (DOJ) từ năm 1982. Khi hình thành khung pháp lý rà soát sáp nhập độc lập vào năm 2004, EU cũng chính thức xem xét đến tình trạng khó khăn của công ty bị mua lại.

Trước khi được ghi nhận chính thức vào bản hướng dẫn rà soát sáp nhập, Ủy ban Cạnh tranh quốc gia Nhật Bản (JFTC) đã vận dụng các điều kiện khó khăn về mặt tài chính trong các vụ việc cụ thể. Đơn cử, trong vụ việc AEON mua lại một hệ thống siêu thị khác thuộc tập đoàn Daiei gần đây vào năm 2013, JFTC cho rằng, thương vụ không có khả năng tổn hại đến cạnh tranh và thị trường.

Một trong số những lý do cho kết luận đó là Daiei đã thua lỗ trong ba năm liên tiếp trước đó và vì vậy đối diện với nhiều khó khăn trong vận hành. Vì vậy, Daiei đã không còn khả năng cạnh tranh với AEON trên thực tế nên việc AEON “thu về” Daiei không được xem là cách thức thu phục một đối thủ cạnh tranh tương tự các vụ sáp nhập bị cấm như thường thấy khác.

Với tiếp cận đó của lý thuyết về công ty có nguy cơ phá sản, như đã nói, trong thời Covid-19, nhiều thương vụ mua lại dễ được thúc đẩy, và diễn tiến nhanh hơn, nếu công ty bị mua là bên đang gặp khó khăn về tài chính, kinh doanh.

Chỉ có điều, tiếp cận này đã không còn xuất hiện trong kiểm soát sáp nhập được quy định tại Luật Cạnh tranh năm 2018 của Việt Nam. Thực ra, trước đây, Luật Cạnh tranh năm 2004 miễn trừ đối với vụ sáp nhập mà một hoặc nhiều bên đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản (điều 19.1).

Khi thông qua Luật Cạnh tranh năm 2018, quy định về miễn trừ các trường hợp sáp nhập bị cấm bị bãi bỏ, lý thuyết về công ty có nguy cơ phá sản cũng bị dẹp qua một bên và không được nhắc lại như một trong những điều kiện cần được xem xét khi đánh giá tác động của một vụ sáp nhập. Và đến nay, cơ quan có thẩm quyền cũng không có động tĩnh gì về một ngoại lệ đặc biệt tương tự như vậy trước làn sóng mua bán - sáp nhập doanh nghiệp có phần sôi động trong mùa dịch Covid-19.

(*) Trường Đại học Kinh tế - Luật (ĐHQG TPHCM)